楽天やアマゾンなどネットサイトを利用したショッピングはいまや当たり前といえるが、薬については、政府の規制によってインターネットで自由に販売できない状態が続いていた。「そんなルールはおかしい」と、ネット通販会社のケンコーコムなどが国（＝政府）を相手に裁判をおこしたところ、最高裁判所は２０１３年１月１１日、医薬品のネット販売を禁止する厚生労働省の省令は「違法」だという判決を出した。

最高裁のお墨付きをもらったケンコーコムなど原告のネット通販会社は、さっそく医薬品のネット販売を始めた。ケンコーコムの親会社である楽天や、ヤフーの通販サイトなどでも、医薬品を取り扱う動きが出ている。

ところが、判決当日に産経新聞のサイトに掲載された記事によると、政府内では、薬事法を改正して、これまでと同じようにネット販売規制を続けようとする動きがあるという。これは最高裁がくだした判決を、政府がひっくり返すことのようにもみえるが、問題はないのだろうか。行政訴訟の経験が豊富な湯川二朗弁護士に聞いた。

●薬事法の改正は「最高裁の判決をひっくり返す」ということではない

「最高裁が薬のネット販売を認めたのは、ネット販売を禁止している厚生労働省の省令が、その上位にある薬事法から『委任された範囲』を逸脱していて違法無効だから、ということです」

つまり、厚労省が定めたルール（＝省令）が、国会の定めた法律（＝薬事法）に反しているのが問題なのであって、厚労省の省令が直接、憲法に違反していると、最高裁が認めたわけではないということだ。

「平たく言えば、最高裁は、省令でネット販売の禁止を決めたのがいけないのだと言っているのです。したがって、最高裁の論理を踏まえると、政府が薬事法を改正することは最高裁の判決をひっくり返すということにはなりません。むしろ、国会で再度議論をして薬事法を改正して、ネット販売を禁止することは何ら禁じられていないということになります」

薬のネット販売規制が、「営業の自由」を保障した憲法２２条１項に反するのかどうか。その点については、今回の最高裁判決では判断されていないといえる。しかし、もし薬事法が改正されて、法律でネット販売を禁止すれば、ケンコーコムなどのネット通販会社はまた裁判を起こして、「薬事法は憲法違反だ」と主張するだろう。

「そのようになれば、今度こそ、そのような規制が憲法２２条１項に違反しないかどうかが、最高裁で判断されることになるでしょう」

今回の裁判は、薬局を中心とした「古い業界」とネット通販会社という「新しい業界」の争いともいえるが、国民の安全と利便性の観点も重要である。たしかに、薬剤師が対面で販売したほうが安全なようにも思えるが、ネット通販で薬が手に入るならば体の不自由な人などの助けになる。どちらが国民にとってプラスになるのか。新たなルール作りの前に、もう一度、国民的な議論をする必要があるのではないだろうか。

（弁護士ドットコムニュース）